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上市公司对外担保疑难问题5问5答

《民法典担保制度解释》第9条对债权人接受上市公司担保应承担的注意义务作出了新的规定,与过去的相关规定相比,有些变化非常巨大。由此,在该条适用过程中,就其是否具有溯及力、实务操作中的一些惯常做法是否符合该条的规定、债权人接受担保时到底要审查什么等,产生了一些疑问,我们就近期关注比较高的部分问题尝试作出回答,供业界参考。

  问题清单:

  1、2021年1月1日之前,上市公司对外担保,未予公告,影响担保的效力吗?

  2、2021年1月1日之后,上市公司对外担保已经股东大会(董事会)决议,未予公告,影响担保的效力吗?

  3、上市公司对外担保,虽有公告但未经股东会或董事会决议,影响担保的效力吗?

  4、接受上市公司子公司担保,需要审查公告吗?

  5、接受境外上市公司担保,也需要审查公告吗?

1、2021年1月1日之前上市公司对外担保,未予公告,影响担保的效力吗?

  最高法院官方主办的《人民司法》2021年第4期发表了《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》(下称“《民法典担保制度解释理解与适用》”)一文,该文已阐明《民法典担保制度解释》第9条不具有溯及力,“虽然本解释第9条制定的依据是公司法第十六条,且公司法并未修改或者废止,但由于公司法第十六条并无关于上市公司提供担保的特别规定,因此本解释关于上市公司对外提供担保的规定属广义的法律解释,不应赋予其溯及既往的效力。也就是说,本解释第9条仅适用于2021年1月1日后发生的担保行为。”

  因此,2021年1月1日之前上市公司对外担保未经公告的,其效力认定应当适用当时的规定。而《民法典担保制度解释》施行前,对接受上市公司担保作出具体规定的是《九民会纪要》第22条,“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。”

  上述规定从正面规定接受上市公司担保已审查公告的,担保合同有效,但并未从反面明确规定未审查公告的,担保合同一律无效或不发生效力。最高法院在《〈全国民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中认为,对于需由上市公司股东大会决议的担保事项,未经公告的,应认定债权人非属善意相对人、担保合同无效;对于仅需上市公司董事会决议的担保事项,债权人对董事会决议进行了实质审查的,应认定债权人为善意相对人、担保合同有效。在《九民会纪要》生效后作出裁判的相关案件中,对于仅需董事会决议的担保事项,法院也认为,如果债权人审查了董事会决议、未审查公告,可认定担保合同有效,如(2020)浙民终829号案、(2020)豫民终182号案等。

  因此,按照《民法典担保制度解释理解与适用》的意见,以及部分法院案例中的裁判观点,2021年1月1日前的上市公司对外提供担保,不能仅因未经公告而影响担保合同的效力,对于仅需董事会决议的担保事项只要债权人履行了实质审查义务,可认定担保合同有效。

  2、2021年1月1日之后,上市公司对外担保已经股东大会(董事会)决议,未予公告,影响担保的效力吗?

  2021年1月1日之后发生的上市公司对外担保行为,应当适用《民法典担保制度解释》第9条的规定。

  《民法典担保制度解释理解与适用》中认为:“本解释对于上市公司对外提供担保进行了特别规定:一方面,上市公司对外担保,不仅须依据公司法第十六条由董事会或股东大会决议,而且还要对决议公开披露,但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同,人民法院也认定担保有效,上市公司应承担担保责任;另一方面,即使上市公司已根据公司法第十六条由董事会或股东大会对担保事项进行决议,但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同,人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力,此时公司既不承担担保责任,也不承担其他赔偿责任。”

  据此可以认为,《民法典担保制度解释》第9条确立了认定担保效力应以公开披露的信息为准的原则。因此,2021年1月1日以后,债权人接受上市公司担保必须基于公开披露的信息对担保事项进行审查,即便担保人事实上形成了董事会或股东大会决议,只要未经公告,亦不足以使债权人产生合理信赖,担保合同对上市公司不发生效力。至于担保合同不发生效力的法律后果,根据第9条的规定,上市公司不承担任何责任。

  3、上市公司对外担保,虽有公告但未经股东大会或董事会决议,影响担保的效力吗?

  《民法典担保制度解释》第9条第1款规定,“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同”,则该合同有效、上市公司应当承担担保责任,该款已明确要求公开披露的信息需包括“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的”的内容。

  因此,如果事实上担保事项未经上市公司董事会或股东大会决议通过(具体应由那个机关决议需根据相关监管规定和公司章程确定),并且公告信息中亦不包括该担保已经前述决议通过的内容,如仅有该上市公司同意为某债务人的某债务担保的公告,则虽有公告,该担保对上市公司亦不发生效力。

  在前述情形中,如果担保事项事实上未经决议通过,但是上市公司在公告信息中虚假陈述其已经董事会或股东大会决议通过,同时,债权人不知道或不应当知道该公告信息系虚假陈述的,该担保对上市公司发生效力。对哪些属于债权人应当知道的虚假陈述的情形,尚需实务中通过案例进行总结,但通常而言,债权人仅通过形式审查即可发现上市公司所述的相关会议未召开、决议机关明显错误,此等情形应属于债权人应当知道的范围。

  4、接受上市公司子公司担保,需要审查公告吗?

  《民法典担保制度解释》第9条第3款规定,债权人接受上市公司公开披露的控股子公司的担保,也应如同接受上市公司担保一样审查上市公司的公告,但司法解释对债权人接受上市公司非控股子公司提供担保则没有要求。

  关于上市公司控股子公司的范围,法律及司法解释的层面尚无明确的界定。《上海证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》第十七章“释义”第17.1条规定:“本规则下列用语含义如下:……(九)上市公司控股子公司:指上市公司持有其50%以上的股份,或者能够决定其董事会半数以上成员的当选,或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。……”《上海证券交易所科创板股票上市规则(2020年12月修订)》《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2020年修订)》也做了相同的规定,[1]应据此把握上市公司控股子公司的范围。

  同时,根据《民法典担保制度解释》第9条第3款的规定,担保人还需属于“上市公司已公开披露的控股子公司”。上市公司通常会在年度报告中披露其子公司(包括控股子公司)的范围,此后还可能通过临时公告的形式披露通过并购、新设方式新增的子公司、控股子公司,但并非不论投资金额大小全都会予以披露。对此,债权人可以通过检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司,也可以要求上市公司予以说明、披露。

  5、接受境外上市公司担保,也需要审查公告吗?

  不论境外上市公司注册于境内还是境外,在信息披露的问题上,均应适用上市所在地的相关规定。由此引发的问题是,如果根据法律规定或当事人约定,境外上市公司提供的担保应适用境内法律,那么债权人接受担保时是否也应当按《民法典担保制度解释》第9条的规定审查境外上市公司的公告,未审查公告是否会影响担保合同的效力?

  我们理解,从体系解释的角度来看,《民法典担保制度解释》第9条要求债权人就担保事项审查上市公司公告的基础和前提是,根据境内证券交易所上市规则的规定,[2]只要上市公司发生提供担保事项,不论担保金额大小,均需作出决议并公告。但境外上市公司相关信息披露规定则未必要求上市公司披露所有担保事项,适用《民法典担保制度解释》第9条的基础和前提可能并不存在。

  从目的解释的角度来看,《民法典担保制度解释》第9条要求债权人审查上市公司公告的目的在于禁止上市公司违规担保,保护投资者利益、维护资本市场稳定。《民法典担保制度解释理解与适用》中认为:“如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担保合同,就会损害证券市场上广大股民的权利,该合同应当认定对上市公司不发生效力,上市公司不应承担任何民事责任。”《九民会纪要理解与适用》中也指出:“上市公司违规担保问题是资本市场的‘顽疾’和‘毒瘤’,多年来屡禁不止、影响恶劣。……对上市公司违规担保明确持否定态度,为资本市场持续健康发展提供巨大支持和制度保障。”而境外上市公司按其上市所在地法律法规、监管规定等进行监管,不属于《民法典担保制度解释》第9条保护的法益范围。

  因此,我们倾向于认为,接受境外上市公司提供的担保,应不适用《民法典担保制度解释》第9条的规定。但考虑到该规定刚作出不久,就此问题尚无相关案例或权威意见可供参考,我们建议债权人按上市所在地的披露要求对境外上市公司的公告进行审查,以履行合理审查的义务,在按规定无需公告的情形下,也可尽量协调其进行公告。


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